Esterovestizione, tra residenza fittizia e libertà di stabilimento.

16 ottobre 2019

L’esterovestizione è quel termine che identifica una società con sede all’estero che viene accertata come di fatto residente in Italia.

In sostanza l’Agenzia delle Entrate sostiene che la sede all’estero è fittizia e che il fine per cui è stata costituita all’estero è quello di ottenere un vantaggio fiscale in un paese con un’aliquota fiscale privilegiata rispetto a quella italiana.

 

In questa news cercheremo di spiegare meglio quando si verifica l’esterovestizione alla luce della recente sentenza della cassazione del caso Dolce & Gabbana, la nota casa di moda italiana.

 

Quando si è potenzialmente Esterovestiti?

L’articolo di riferimento è il 73 comma 5-bis del Tuir il quale sancisce: “Salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell'amministrazione di societa' ed enti, che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell'articolo 2359, primo comma, del codice civile, nei soggetti di cui alle lettere a) e b) del comma 1, se, in alternativa: a) sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell'articolo 2359, primo comma , del codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato; b) sono amministrati da un consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato.”

 

In sostanza l’articolo definisce che un soggetto giuridico italiano che ha controllate all’estero, oppure una società estera che è amministrata da un cda composto in prevalenza da soggetti residenti in Italia può essere accertata come estero vestita salvo prova contraria.

 

In pratica l’agenzia delle entrate accerta le imposte come se i redditi prodotti all’estero dalla società fossero stati prodotti in Italia.

 

Il contribuente e non l’agenzia delle entrate ha il compito di dimostrare che la società non è estero vestita.

 

 

Elementi di valutazione da parte dell’Agenzia delle entrate

L’agenzia delle entrate in sede di verifica porterà alla luce elementi indizi che potrebbero condurre al fatto che il centro decisionale sia all’estero ad esempio:

  • scambio di mail;
  • documentazione rinvenuta presso l’ipotetica sede italiana;
  • autorizzazioni ai pagamenti provenienti dall’Italia (es.: fax
  • e-mail);
  • rapporti continuativi tra azienda estera e italiana;
  • unicità del committente della società estera;
  • appartenenza a gruppi a ristretta base azionaria;
  • coincidenza tra proprietà e amministratori.

Questi elementi sono indizi per l’agenzia delle entrate che la società, essendo di fatto, amministrata dal territorio dello stato abbia instaurato una società all’estero per risparmiare le imposte.

 

È importante sottolineare che questi indizi possono essere “smontati” nel caso in cui tramite altri documenti si riesca a dimostrare che di fatto all’estero è presente una struttura organizzata anche di piccole dimensioni che svolge un’attività.

 

L’agenzia delle entrate ultimamente sta effettuando molti accessi e ispezioni nell’ambito di questo reato. Il fine è giusto perché chiaramente è scorretto che un soggetto abbia una sede all’estero solo per avere un risparmio di imposta costituendo anche una concorrenza sleale nei confronti degli altri imprenditori. Tuttavia, non può essere una privazione della libertà di stabilimento.

Questo concetto è stato ribadito dalla corte di cassazione nella sentenza del caso Dolce & Gabbana che vedremo tra poco.

 

 

Il caso Dolce & Gabbana

Il caso Dolce & Gabbana è un caso che ha fatto scuola nella fattispecie dell’esterovestizione.

Dolce & Gabbana aveva costituito una società in Lussemburgo detenuta al 100% dalla società Dolce & Gabbana che era proprietaria del marchio della nota casa di moda e pertanto aveva come attività quella di gestire le royalties sul marchio di proprietà.

L’agenzia delle entrate contestò l’esterovestizione in quanto, la società lussemburghese, aveva un solo dipendente che amministrava l’azienda in un piccolo ufficio.

Rinvenne inoltre numerose mail che dimostravano il coordinamento da parte dell’Italia.

 

Nei primi 2 gradi di giudizio Dolce & Gabbana perse e quindi vennero condivisi dai giudici di merito le motivazioni dell’agenzia delle entrate sull’esterovestizione ritenendo gli elementi sufficienti a costituire quella attività fittizia e costituita al solo fine di risparmiare le imposte.

 

In cassazione ci fu il rovescio della medaglia  dove i giudici di merito rilevarono sostanzialmente 2 concetti:

  • Il primo riguarda la soggezione a controllo e coordinamento disciplinata dall’articolo 2497 cc. Dove la corte sostiene che è assolutamente normale che delle decisioni siano state prese dai vertici del gruppo o comunque dalla società controllante.
  • Il secondo punto riguarda il concetto della libertà di stabilimento. In sostanza la cassazione afferma che una società è libera di svolgere l’attività nei paesi che più ritieni opportuni anche se fiscalmente più vantaggiosi in ragione della libertà di stabilimento e in particolare il possesso di un ufficio e di un dipendente e lo svolgimento di una attività che può essere anche minima come appunto nel caso di specie non possono identificare un’esterovestizione in quanto un’attività, seppur minima veniva svolta.

 

 

Dott. Lorenzo Rogai

 

  

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